Direito de Família: Guarda compartilhada enquanto regra de natureza obrigatória?
Uma análise do entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Resp N° 1.878.041.
No ordenamento jurídico brasileiro é extremamente comum que os processos de direito família envolvam grande complexidade, uma vez que além da discussão envolvendo divórcio e partilha de bens, frequentemente as partes possuem filhos, logo faz-se necessário que seja regulamentada a guarda e a convivência parental.
No que diz respeito a guarda dos filhos o Código Civil Brasileiro elenca duas modalidades a saber: guarda unilateral e a guarda compartilhada, entretanto além destas admite-se também a guarda alternada e também a guarda nidal.
Assim diante das hipóteses acima questiona-se: Qual é a regra a ser aplicada aos casos em concreto?
Conforme expressa previsão do artigo 1.584, §2° do Código Civil a regra é guarda compartilhada.
Nesse sentido é importante mencionar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, confira-se:
12. Nesse sentido, o § 2o do arts. 1.584 do CC/2002 preceitua que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.
13. O deferimento da guarda compartilhada, portanto, está sujeito à demonstração de que ambos os genitores possuem aptidão para o exercício do poder familiar. Tal aptidão, importa ressaltar, não se confunde com a mera disponibilidade de tempo, envolvendo, outrossim, a garantia de afetividade, saúde, segurança, educação, etc.
14. Com efeito, interpretando o referido dispositivo legal, cuja redação atual foi conferida pela Lei n. 13.058/2014, esta Terceira Turma fixou o entendimento de que a guarda compartilhada é modalidade de guarda a ser peremptoriamente fixada pelo Poder Judiciário sempre que os genitores se apresentarem aptos ao exercício do poder familiar e desejarem exercer o munus. 15. De fato, o termo “será” contido no § 2o do art. 1.584 “não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção – iuris tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor” (REsp 1626495/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 30/09/2016).
O entendimento acima, ainda que pouco aplicado por muitos magistrados é cristalino no sentido de que a guarda compartilhada é a regra prevista no país, sendo sua aplicação de observância obrigatória, salvo as causas de suspensão ou perda do poder familiar, confira-se:
[...] é possível afirmar que os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem, pela relevância da posição jurídica atingida, prévia decretação judicial.
Por fim vale destacar que o referido entendimento deve ser cotidianamente estimulado para que se perfectibilidade a regra insculpida no Código Civil.
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